广东通法正承律师事务所 欧志强律师
［案例］
2007年7月8日，刘*正经别人介绍到包工头许*祥手下做木工，未签订任何劳动合同及缴付工伤保险费。许*祥经常承包佛山市金*装饰工程有限公司分包的室内装修工程。2007年9月22日，刘*正在佛山市南海区桂城某住宅小区一复式套间安装天花时，不慎跌落摔伤致残。刘*正住院期间，其家属接受了律师的建议，要求包工头许*祥和佛山市金*装饰工程有限公司申请工伤认定，但两者互相推卸。许*祥认为，其与刘*正不是劳动关系，故不属工伤；佛山市金*装饰工程有限公司认为，刘*正并非他们招聘而来，跟他们没有任何关系。无奈之下，其家属直接向劳动部门申请工伤认定，并在刘*正出院后申请劳动能力伤残等级鉴定及医疗其鉴定。2008年2月28日，佛山市南海区劳动和社会保障局经调查核实后，作出了《工伤认定决定书》，认定刘*正在工作中腰部受伤，属于工伤，认定书中列明用人单位为佛山市金*装饰工程有限公司；佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定刘*正伤残等级为九级，医疗终结期为四个月。刘*正要求许*祥和佛山市金*装饰工程有限公司按照工伤保险待遇，支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费共五万多元，但两者仍然互相推诿，不肯支付任何费用。2008年4月20日，刘*正以佛山市金*装饰工程有限公司作为被诉人向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
佛山市南海区劳动争议仲裁委员会经审理，查明确认上述事实，因此，裁定佛山市金*装饰工程有限公司承担刘*正相应的工伤保险待遇款共52845.52元。
［评析］
上述案件非常普通且比较典型，因为这种用工方式目前普遍存在，除了装修公司包工头用工，还有工程建设施工单位用工、单位伙食团用工、运输单位用工等等。对于此类用工形式，劳动者的劳动关系到底是与谁建立？是发包单位，还是承包人。一旦劳动都发生工伤该找谁？
因此，这起案件涉及到劳动争议两个方面的问题：一是用人单位的范围包括哪些；二是实行承包经营的用人单位，承包方不具备用人单位资格的，工伤保险责任具体由谁承担。
《工伤保险条例》使用了“用人单位”这个概念，但是没有具体界定，仅在第二条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。也就是说，用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于《工伤保险条例》“用人单位”，都应当按照条例的规定，保障职工的权利。《广东省工伤保险条例》第二条更把“用人单位”的范围进一步拓宽，增加“民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位”。但是，无论是《工伤保险条例》还是《广东省工伤保险条例》，均没有将个人列入“用人单位”范围内，因此，上述案件中包工头许*祥不具备用人单位资格，佛山市金*装饰工程有限公司才具备用人单位资格。
既然聘用刘*正的包工头不属于用人单位，那么，刘*正是否可以直接向具备用人单位资格的发包方要求工伤待遇呢？《工伤保险条例》第四十一条第二款的规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。而《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款则更加明确规定“用人单位实行承包经营，使用劳动者的.承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”因此，佛山市南海区劳动和社会保障局在《工伤认定书》中列明用人单位为佛山市金*装饰工程有限公司，且佛山市南海区劳动争议仲裁委员会裁定佛山市金*装饰工程有限公司承担刘*正工伤保险责任，均符合上述法规的规定。
［链接］
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
第四十一条 ……用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
《广东省工伤保险条例》
第二条本省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第三十五条用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。
